一提到商標法中的侵犯在先著作權條款，熟悉商標法的業內人士可能腦海里會立刻閃現出現行商標法第三十二條的相關規定，即申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利。廣州版權注冊公司提醒，這里的在先權利是指在系爭商標申請注冊日前已經取得的，除商標權以外的其他權利，著作權就是其中一種。商標法如此規定，正是為了保護作者具有獨創性的智力成果的結晶，避免有人隨意將他人享有在先著作權的作品作為商標注冊并使用的情形。

在司法實踐中，當事人往往青睞于援引現行商標法第三十二條來獲取對在先著作權的保護。商標小編認為其中的主要原因是，商標的保護以避免相關公眾混淆誤認為基礎，所以才有現行商標法第三十條“申請注冊的商標，同他人在同一種商品或者類似商品上已經注冊的或者初步審定的商標相同或者近似的，不予公告”的規定，也就是說，對于一般商標，需要與系爭商標構成相同或類似商品上的近似商標才予以保護，即使是馳名商標可以跨商品類別保護，也需要以誤導公眾為前提，并不是所有商品類別都一律予以保護。而在先著作權的保護就不一樣，著作權自動取得保護，不需要經過行政機關的審批，與商品類別沒有必然的聯系，只要是系爭商標與權利人擁有在先著作權的作品相同或構成實質性近似，該在先著作權就能得到保護。在審判實踐中，大量本身已經取得注冊商標專用權的企業，由于各種原因無法用自身商標“打掉”系爭商標，只好搬出在先權利條款作為救濟途徑。

對此，商標小編認為，現行商標法的第三十二條的適用需要具備相應的條件，如果適用過度，會導致以著作權取代注冊商標的現象，甚至會挫傷商標申請人的積極性，從而影響整個商標權利保護體系。所以，在司法實踐中，對該條款的適用也應非常謹慎。

例如在“德倫”商標爭議案件中，當事人法國福萊蒙麗德倫公司（下稱德倫公司）自稱其對某天鵝圖形享有在先著作權，認為系爭商標侵犯了其著作權。法院在審理該案中，首先對該天鵝圖形是否構成作品進行了評述，對該圖形是否具有獨創性并富有美感采取了較高的評判標準。其次對德倫公司是否對該天鵝圖案享有著作權進行審理，認為其提交的著作權登記證書登記日期晚于系爭商標申請注冊時期，且著作權登記屬于自愿登記，僅憑該登記證書，不足以證明其對該天鵝圖案享有著作權。而商標注冊證僅能證明德倫公司對引證商標享有商標權，但并不能作為德倫公司對該天鵝圖案享有著作權的當然證據。最后，法院還對該天鵝圖案和系爭商標是否構成實質性近似進行了嚴格分析，通過比對圖形整體外觀、設計風格、整體構圖等因素，得出了系爭商標與該天鵝圖案不構成實質性近似的結論。據此，法院駁回了當事人德倫公司對系爭商標侵犯其在先著作權的主張。
因此，商標小編認為，要使用侵犯在先著作權條款，至少需要厘清下述問題，即作品是否構成著作權法意義上的作品？有無證據證明權利主張人對相應的作品擁有在先著作權？作品與系爭商標是否相似程度問題。基于上述考慮所以切勿盲目援引現行商標法第三十二條進行在先著作權的主張。

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