近期廣州商標(biāo)注冊(cè)領(lǐng)域最吸引人的，莫過(guò)于最高法院正在審理的"捕魚(yú)達(dá)人"注冊(cè)商標(biāo)異議復(fù)議行政糾紛案。該案的核心問(wèn)題是，當(dāng)他人在賭博機(jī)等法律禁止進(jìn)入流通環(huán)節(jié)的產(chǎn)品（違禁品）上所使用的商標(biāo)實(shí)際產(chǎn)生了一定影響，該商標(biāo)是否屬于《商標(biāo)法》第32條"申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)"規(guī)定中的"有一定影響的商標(biāo)"？或者說(shuō)，消極或負(fù)面但具有一定影響的注冊(cè)商標(biāo)能否阻卻他人商標(biāo)搶注？對(duì)此，國(guó)內(nèi)學(xué)者仁者見(jiàn)仁，智者見(jiàn)智。作者認(rèn)為，我國(guó)《商標(biāo)法》的立法宗旨等一系列因素決定了具有消極、負(fù)面的影響的注冊(cè)商標(biāo)，無(wú)法落入《商標(biāo)法》第32條所說(shuō)的"有一定影響的商標(biāo)"。

一、TRIPS協(xié)議不能成為支持的理由

　　 TRIPS協(xié)議第十五條第四款規(guī)定：The nature of the goods or services to which a trademark is to be applied shall in no case form an obstacle to registration of the trademark.對(duì)此款規(guī)定，國(guó)內(nèi)一般翻譯為"商標(biāo)擬使用商品或者服務(wù)的性質(zhì)，在任何情況下都不應(yīng)構(gòu)成商標(biāo)注冊(cè)的障礙。"據(jù)此翻譯，支持者認(rèn)為，商品是否屬于違禁品不為商標(biāo)注冊(cè)的障礙。但此觀點(diǎn)是否正確，不無(wú)疑問(wèn)。

　　 該款規(guī)定適用的對(duì)象是the goods or services（是商品或服務(wù)，而不是產(chǎn)品或行為）的nature（自然、天性、天理、 類型）。該款應(yīng)譯為：商品或服務(wù)的自然屬性（類型），在任何情形下不應(yīng)成為商標(biāo)注冊(cè)的障礙。

　　 作出如此翻譯的原因在于：首先應(yīng)考慮的注冊(cè)商標(biāo)所使用的是商品或服務(wù)，而不是產(chǎn)品與行為。原因很簡(jiǎn)單，違禁品其只能停留在產(chǎn)品層面，本身不能成為商品。如非法出版權(quán)、毒品等，一旦進(jìn)入市場(chǎng)即為非法，隨即被排除出市場(chǎng)，其永遠(yuǎn)不可能成為正常交易的對(duì)象。其次，商品或服務(wù)的nature，應(yīng)譯為商品或服務(wù)自然屬性或分類，并不考慮商品或服務(wù)的社會(huì)屬性（社會(huì)屬性是"商品"本身所體現(xiàn)的屬性，并非商標(biāo)法所考慮）。將nature譯為自然屬性或分類的另一原因，在于《商品分類表》。因?yàn)榧词垢鶕?jù)目前《商品分類表》，部分商品或服務(wù)仍無(wú)法歸類，這也是在后版本《商品分類表》較此前版本中的商品更豐富的原因。如早期版本中并不無(wú)與計(jì)算機(jī)有關(guān)的軟、硬件商品。當(dāng)軟、硬件出現(xiàn)時(shí)，即使分類表中沒(méi)有此類商品，也應(yīng)當(dāng)成為軟硬件商品商標(biāo)注冊(cè)的障礙。

　　 相反，《商標(biāo)法》如果允許在違禁品上注冊(cè)商標(biāo)，則與《商標(biāo)法》的"加強(qiáng)商標(biāo)管理，保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)，促使生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)者保證商品和服務(wù)質(zhì)量，維護(hù)商標(biāo)信譽(yù)，以保障消費(fèi)者和生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)者的利益，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展"的目的相悖：因?yàn)楸Ｗo(hù)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的題中之意即在于鼓勵(lì)使用注冊(cè)商標(biāo)的商品進(jìn)入流通環(huán)節(jié)參與競(jìng)爭(zhēng)，進(jìn)而提高消費(fèi)者福利。相反，如果根據(jù)對(duì)TRIPS協(xié)議的目前一般翻譯，其實(shí)質(zhì)是變相鼓勵(lì)法律違禁品進(jìn)入市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。這不僅導(dǎo)致商標(biāo)法內(nèi)部自相矛盾外，還必然導(dǎo)致商標(biāo)法與其他法律之間不可調(diào)和的矛盾。

　　 與此相關(guān)，眾所周知的美國(guó)花花公子公司在我國(guó)印刷出版物、書(shū)籍、雜志（期刊）等商品上注冊(cè)了第8576803號(hào)注冊(cè)商標(biāo)"花花公子"。這是否意味著將The nature of the goods or services譯為"商品或服務(wù)的自然屬性/類別"系錯(cuò)誤呢？其實(shí)不然，雖然"花花公子"商標(biāo)注冊(cè)在期刊等商品上，期刊本身的自然屬性允許"花花公子"商標(biāo)的注冊(cè)（法律推定使用"花花公子"商標(biāo)的期刊內(nèi)容合法）。一旦期刊出現(xiàn)淫穢等內(nèi)容，則期刊禁止銷售，甚至被查封，商標(biāo)因連續(xù)三年停止使用而被宣告無(wú)效。顯然，TRIPS協(xié)議所規(guī)定之內(nèi)容，在排除產(chǎn)品的自然屬性不能成為商標(biāo)注冊(cè)的障礙的同時(shí)，認(rèn)可了產(chǎn)品的社會(huì)屬性可以成為注冊(cè)的障礙。

　　 這也就表明，使用者在違禁品上的商業(yè)標(biāo)識(shí)，均無(wú)法獲得注冊(cè)。

二、《商標(biāo)法》第32條規(guī)定的"一定影響"必須是積極的

　　 的確，從字面上看，《商標(biāo)法》第32條規(guī)定的"具有一定影響的商標(biāo)"得不出該商業(yè)標(biāo)識(shí)的影響是否為積極或消極的結(jié)論。然而《商標(biāo)法》第32條禁止搶注，其目的有二：保護(hù)商譽(yù)與禁止一定范圍內(nèi)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。從商譽(yù)角度來(lái)看，其必然是注冊(cè)商標(biāo)所具有的"一定影響"必然是積極的、正面的。

　　 對(duì)商譽(yù)的保護(hù)，最早源自于英國(guó)的合伙企業(yè)法、稅法等領(lǐng)域，后擴(kuò)大適用到仿冒之訴。盡管商譽(yù)在不同學(xué)科中有不同理解，但從商業(yè)標(biāo)識(shí)角度看，對(duì)商譽(yù)的理解應(yīng)當(dāng)限于商品交易領(lǐng)域，其他學(xué)科或領(lǐng)域的理解只能是作為佐證或擴(kuò)大性理解。

　　 英國(guó)最高法院在2015年Starbucks案中直接援引了1990年Jif案對(duì)仿冒之訴的構(gòu)成要件：1.原告商品在公眾中獲得了特殊的商譽(yù)；.希望購(gòu)買的公眾可能被誤導(dǎo)而購(gòu)買了被告商品；3.原告可能因此受到損失。而Jif案對(duì)商譽(yù)的界定則直接援引1901年稅務(wù)專員案總結(jié)出的描述性定義：商譽(yù)是"好名聲（name）或聲譽(yù)（reputation）產(chǎn)生的利益和優(yōu)勢(shì)，與貿(mào)易相聯(lián)系，對(duì)消費(fèi)者產(chǎn)生吸引的力量。"

　　 美國(guó)法院在注冊(cè)商標(biāo)侵權(quán)與不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件中，雖然很少對(duì)商譽(yù)進(jìn)行描述性界定，但大多將聲譽(yù)與商譽(yù)等同使用。并且，很多聯(lián)邦法院的判例都強(qiáng)調(diào)，商譽(yù)是基于消費(fèi)者心理上產(chǎn)生的積極影響。"當(dāng)使用商標(biāo)的商品銷售時(shí)，注冊(cè)商標(biāo)所象征的商譽(yù)是實(shí)現(xiàn)銷售的因素之一。" 當(dāng)消費(fèi)者對(duì)商業(yè)標(biāo)識(shí)產(chǎn)生良好心理反應(yīng)時(shí)，"商標(biāo)所有人即享有了一定價(jià)值。" 該"一定價(jià)值"通常界定為商譽(yù)。商譽(yù)是用來(lái)描述消費(fèi)者認(rèn)知商標(biāo)吸引力的量佳詞匯。

　　 英美法系的這些認(rèn)定，實(shí)質(zhì)都指向了注冊(cè)商標(biāo)對(duì)消費(fèi)者心理暗示作用或廣告作用，進(jìn)而吸引消費(fèi)者繼續(xù)購(gòu)買或消費(fèi)，消費(fèi)者購(gòu)買時(shí)所支付的對(duì)價(jià)包括了商品與商譽(yù)兩部分。這也是商譽(yù)成為無(wú)形財(cái)產(chǎn)的根本原因。

　　 從這些描述性定義來(lái)看，商譽(yù)必然是積極的、正面的。相反，如果"商譽(yù)"是消極的、負(fù)面的（"負(fù)面商譽(yù)"本身自相矛盾），其所吸引消費(fèi)者繼續(xù)購(gòu)買或消費(fèi)違禁品，這不僅是我國(guó)《商標(biāo)法》所不容，同樣也為我國(guó)其他法律所不容。故在違禁品所使用的商業(yè)標(biāo)識(shí)，哪怕成為知名商品特有的名稱等，當(dāng)然不能獲得注冊(cè)商標(biāo)，實(shí)際使用所產(chǎn)生的消極影響力也就當(dāng)然不能成為阻止他人商標(biāo)搶注的理由，也不得成為排除他人使用的理由。當(dāng)然，能否容忍搶注人搶注成功后進(jìn)而利用這些不良影響力，這是法律應(yīng)考慮的另一問(wèn)題。

三、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》同樣要求《商標(biāo)法》第32條所規(guī)定的"一定影響"必須是積極的

　　 商標(biāo)法是廣義反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法組成部分，《商標(biāo)法》第32條禁止注冊(cè)商標(biāo)搶注當(dāng)然應(yīng)當(dāng)符合反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的要求。

　　 我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的立法宗旨是"保障社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，鼓勵(lì)和保護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)，制止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，保護(hù)經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者的合法權(quán)益。"因此，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法實(shí)質(zhì)三位一體：既要保護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)秩序，同時(shí)也要保護(hù)正當(dāng)經(jīng)營(yíng)者與消費(fèi)者的合法權(quán)益。

　　 當(dāng)商業(yè)標(biāo)識(shí)使用在違禁品上時(shí)，"消極商譽(yù)"不可能受到反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法所保護(hù)。

　　 其一，從保護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)秩序來(lái)說(shuō)，銷售違禁品本身即是對(duì)競(jìng)爭(zhēng)秩序的破壞。

　　 其二，從保護(hù)正當(dāng)經(jīng)營(yíng)者的合法權(quán)益來(lái)說(shuō)，受保護(hù)的權(quán)益除民事權(quán)利外，還包括了法益，即《德國(guó)民法典》第826條保護(hù)純粹經(jīng)濟(jì)利益。對(duì)于純粹經(jīng)濟(jì)利益保護(hù)，德國(guó)民法強(qiáng)調(diào)了其構(gòu)成要件為"惡意+背俗+致?lián)p"，即行為人導(dǎo)致他人的不利益，除惡意外，更強(qiáng)調(diào)了這一行為違背公序良俗。但其前提是，這一純粹經(jīng)濟(jì)利益應(yīng)當(dāng)是受法律保護(hù)的利益，如果利益是通過(guò)違反公序良俗所獲得的，其本身即存在著"不潔之手"；本身不能獲得保護(hù)，當(dāng)然也就難以成為反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法所保護(hù)的法益。

　　 其三，從保護(hù)消費(fèi)者利益來(lái)說(shuō)，在認(rèn)定涉及商業(yè)標(biāo)識(shí)的不當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為時(shí)，要求"容易導(dǎo)致消費(fèi)者混淆"，其隱含了消費(fèi)者因?yàn)榛煜⒄`認(rèn)而購(gòu)買，或節(jié)省了不當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)者的交易成本，其實(shí)質(zhì)是利用或攀附在先商業(yè)標(biāo)識(shí)所產(chǎn)生的商業(yè)吸引力。但如果這一商業(yè)標(biāo)識(shí)吸引力是吸引消費(fèi)者去購(gòu)買或消費(fèi)違禁品，顯然為反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法及其他法律所不容。不僅如此，銷售違禁品所得利益本身為非法所得，應(yīng)被罰沒(méi)：罰沒(méi)的對(duì)象除違禁品（物）本身的交換價(jià)值外，還應(yīng)當(dāng)罰沒(méi)商業(yè)標(biāo)識(shí)的"消極商譽(yù)"所產(chǎn)生的價(jià)值（違法所得）。

　　 我國(guó)《商標(biāo)法》第32條禁止惡意搶注，以保護(hù)正當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)秩序，這是反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的內(nèi)容在商標(biāo)法中的體現(xiàn)。這也表明，商標(biāo)法首先是一部權(quán)利法（商標(biāo)專用權(quán)），但同時(shí)對(duì)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)離不開(kāi)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法這一根本。故商標(biāo)法在民事權(quán)益或商譽(yù)保護(hù)方面，絕對(duì)不是個(gè)人本位法，同時(shí)也是社會(huì)本位法或保障消費(fèi)者利益法。脫離反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法或脫離消費(fèi)者利益保護(hù)，而僅僅強(qiáng)調(diào)個(gè)人利益的保護(hù)顯然不是我國(guó)法律的選擇。

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