近期，“捕魚達人”商標注冊異議案件引起熱烈的爭議。廣州商標注冊發(fā)現(xiàn)被異議的商標是在“計算機軟件設(shè)計、計算機軟件更新”等商品上的標識“捕魚達人”，而該標識曾被用于被認定為非法的賭博機上并具有一定的影響力，異議提出者現(xiàn)以侵犯在先權(quán)利為由要求撤銷該商標注冊申請。

　　 問題的核心焦點在于非法商品上是否可以建立合法的商譽，并且，基于該“商譽”的標識可否用于阻卻在后商標注冊申請。對此，筆者認為：即使非法商品產(chǎn)生了一定的影響力，仍不能賦予其合法的商譽，所附標識（下文稱為“非法標識”）不具有合法的權(quán)利。然而，基于商標注冊的“欺騙性”條款，“非法標識”仍可能阻卻在后類似商標注冊。

　　 法諺有云，任何人不得從其違法行為中獲利。“非法標識”的影響力很大程度上是基于商品的違法而產(chǎn)生對社會公眾的吸引力。因為這種違法利益不受法律保護，所以非法商品上使用的“非法標識”不存在商譽，不能作為合法的商業(yè)標識獲得私人權(quán)利。商標法的目的顯然不是激勵行為人去生產(chǎn)違法商品，獲得該“商譽”上利益。如果承認行為人可以通過銷售非法商品獲得商標權(quán)，那么行為人完全可以通過許可或同意他人在近似的合法商品（如合法的麻將機）上商標注冊申請或使用與“非法標識”相同或近似的標識來獲得利益，這顯然違反法律的基本原則和目的。

　　 但是，他人在合法的近似商品上商標注冊申請相同或近似的“非法標識”，仍然可能由于引起公眾的混淆而不應(yīng)被允許商標注冊。相關(guān)的消費者可能會誤以為該合法商品具有非法功能，他人使用“非法標識”可能基于這種消費者的誤導(dǎo)而獲得非法利益。例如，行為人將生產(chǎn)、銷售毒品的“非法標識”使用在合法的藥品上，相關(guān)消費者誤以為該藥品具有毒品的功效，而購買該藥品。《中華人民共和國商標法》第十條第一款第（七）項規(guī)定：帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質(zhì)量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認的，不得作為商標使用。基于該規(guī)定，他人在類似的合法商品上申請與“非法標識”相同或近似的標識，可能產(chǎn)生欺騙或誤導(dǎo)的，仍然不能被批準商標注冊。

　　 國外似乎不存在與“捕魚達人”案類似的案例，這可能因為在我國的非法商品在國外并非絕對的禁止流通品，如賭博、槍支和大麻在美國都有一定的合法市場，因此“捕魚達人”案可能是在我國所特有的情況。有觀點認為，大麻上的標識不能在美國獲得聯(lián)邦注冊，因此推導(dǎo)出“非法標識”不具有商標權(quán)。該觀點無法證明“非法標識”不具有商標權(quán)。大麻上使用的標識不能獲得聯(lián)邦注冊，并不代表在大麻上使用的商標注冊不具有權(quán)利，大麻上使用的標識仍然能基于“仿冒原則”

　　 （passing off）作為非商標注冊獲得保護，甚至可能被注冊為某些州的商標。

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